Aguardando Publicação Relação: 0213/2009 Teor do ato: Vistos. Procede o inconformismo dos embargantes, no tocante à não inclusão explícita no dispo…

Aguardando Publicação Relação: 0213/2009 Teor do ato: Vistos. Procede o inconformismo dos embargantes, no tocante à não inclusão explícita no dispositivo, da condenação da Fazenda do Estado ao pagamento nos moldes da fundamentação sobre a integralidade dos vencimentos não só do benefício da sexta-parte, mas também dos quinquênios, requeridos na petição inicial e constante do relatório da sentença. Esclareço ainda que todos os argumentos utilizados na fundamentação guardam pertinência não só à sexta-parte, mas também aos quinquênios. Isto posto, acolho os embargos de declaração, e transcrevo novamente a sentença, que passará a ter o teor que segue: "VISTOS. Aparecido Antonio Sales e outros, qualificados nos autos, ajuizaram ação contra a Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando que seja corrigido o cálculo dos quinquênios e da sexta-parte, para que eles passe a incidir sobre seus vencimentos integrais, e ainda que sejam pagas as diferenças de vencimentos resultantes do correto cálculo, acrescidas de juros, correção monetária, bem como honorários advocatícios, respeitada a prescrição qüinqüenal. Com a inicial vieram documentos. Citada, a ré apresentou contestação, argüindo preliminarmente, carência de ação por falta de interesse de agir. No mérito, defendeu a correção da forma atual como tem pago o adicional. Requereu a improcedência da ação. É o relatório. DECIDO. Julgo a lide antecipadamente. Não há necessidade de outras provas. A preliminar de falta de interesse de agir, por se confundir com o mérito, será adiante analisada. Dizer se os postulantes tem ou não o direito subjetivo invocado é a própria questão de fundo. Passo ao mérito. O artigo 129 da Constituição Estadual dispõe que é assegurado ao servidor público estadual a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício. Semelhante redação também tinha a Constituição anterior. Empregou a expressão vencimentos no plural e ainda esclareceu que eles são integrais. A doutrina bem distingue o emprego dessa palavra no singular e no plural. Hely Lopes Meirelles preleciona que: "Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural-vencimentos." (Direito Administrativo Brasileiro, RT 14ª ed, pág. 396). No mesmo sentido Diógenes Gasparini: "Vencimento e vencimentos são expressões próprias do regime estatutário e sempre estão referidas a cargo. Vencimento tem acepção estrita e corresponde à retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-referência do cargo fixado em lei. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada por essa palavra (vencimento), grafada no singular. Vencimentos tem sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o padrão e as vantagens do cargo ou as pessoais." (Direito Administrativo, Saraiva, 3ª ed, 1.993, pág. 133). Assim, não pairam dúvidas sobre a intenção do legislador constituinte estadual de fazer incidir a sexta-parte sobre o padrão e demais vantagens percebidas pelo servidor. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 193.485.1/6, firmou o entendimento de que: "A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais." São vantagens eventuais as diárias, as indenizações, vale-refeição, vale-transporte, gratificações extraordinárias, remuneração por horas extras, salário-família, verba de representação, etc., isto é, vantagens relacionadas a circunstâncias transitórias e ocasionais que só são devidas enquanto o funcionário estiver prestando o serviço que as justifica. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justifiquem, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina por liberalidade do legislador. Estas, à evidência, não podem incidir na base de cálculo. Apenas aquelas já incorporadas em definitivo. Anota-se, por oportuno, que sabidamente a Administração tem instituído gratificações e adicionais que não ostentam caráter condicional ou modal, em verdadeiro "aumento disfarçado" de vencimentos a fim de evitar a incorporação e, em alguns casos, sua extensão aos inativos. Tal proceder, absolutamente condenável, não pode levar à simples extensão da sexta-parte sobre tais benefícios de forma genérica, sem que haja declaração judicial de sua efetiva natureza jurídica e sua incorporação ao padrão para todos os efeitos. Para tanto, é necessária a propositura de ação com causa de pedir e pedido perfeitamente delimitados acerca de um benefício individualizado, para que possa o Juízo analisar pormenorizadamente sua efetiva natureza jurídica. Não há, na hipótese em exame, como ser proferida decisão nesse sentido, remetendo-se as partes às vias ordinárias para discussão a respeito de forma adequada, até porque a petição inicial é inepta no que toca à narrativa da causa de pedir, que não propõe discussão específica da natureza jurídica de cada uma das verbas. Todavia, no caso em exame os autores estão todos na inatividade, daí decorrendo a presunção de que tudo o que recebem, inclusive verbas conquistadas em razão de determinada função, local, situação ou até em razão do tempo de exercício, tenha sido e se considere incorporado ao padrão. Não se admite possam funcionários aposentados perceber pagamento de verbas de caráter transitório ou temporário. Assim, em face da inatividade, verifica-se a procedência da presente ação, uma vez que o adicional por tempo de serviço (quinquênio) e a sexta-parte devem na hipótese específica incidir sobre a integralidade dos vencimentos, em face da incorporação de todas as verbas que os compõem. Note-se que a incidência do quinquênio e da sexta-parte na forma como aqui determinada só é devida desde a aposentadoria, respeitada a prescrição qüinqüenal das verbas em atraso. Isso porque o raciocínio referente à incorporação da totalidade das verbas que compõem a remuneração do autor somente é válido após a inatividade, não podendo ser estendido para época anterior, em que o cálculo na forma como procedida pelo órgão pagador estava correto, incidindo os benefícios somente sobre o padrão e verbas a ele incorporadas. A ré em preliminar, alegou carência de ação por falta de interesse de agir quanto à sexta-parte, sustentando que por serem os autores inativos, já recebem o benefício sobre a totalidade de seus vencimentos. Por tudo o quanto exposto, pelos holerites que instruem a inicial, e inexistindo nos autos qualquer demonstração em contrário, afasto a alegação da ré. Pelo exposto, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para o fim de determinar que, a partir da inativação, e observada a prescrição qüinqüenal, seja observado o recálculo dos adicionais qüinqüenais e da sexta-parte de modo a considerar, na base de cálculo, as verbas incorporadas a partir da inativação, efetuando, ainda, além do apostilamento, o pagamento das diferenças devidas, com acréscimo de correção monetária e juros, na forma da lei. A ação foi ajuizada depois da vigência da Lei nº 11.960/09, que modificou, em seu art. 5º, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela MP 2.180/01. Quanto à aplicação do art. 5º, da Lei Federal nº 11.960, de 29 de junho de 2009, dois pontos devem ser analisados. No que se refere aos juros de mora, de acordo com orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, cf. AgRg no REsp. nº 600.538/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, as normas instrumentais materiais, enquanto integram o estatuto legal do processo, são as vigentes ao tempo do ato processual, no caso dos juros moratórios, a data do ajuizamento da ação. Então, para ação ajuizada antes de 29 de junho de 2009, aplicam-se as regras da Medida Provisória nº 2.180-35/01, e, para as ações ajuizadas antes da vigência da MP, incide o percentual de 12% ao ano. A partir de 29 de junho de 2009, o percentual dos juros moratórios será o aplicado aos depósitos da caderneta de poupança, nos termos da Lei Federal nº 11.960/09. Quanto à atualização monetária, porém, é sabido que essa representa mero instrumento de atualização do valor nominal expresso em moeda. Assim, deve ser aplicado índice que reflita a desvalorização da moeda, provocada pelo fenômeno da inflação, sob pena de restar afetada a coisa julgada. Ora, no mínimo desprestigiado estaria o Poder Judiciário se o título judicial garantir ao jurisdicionado 100, mas, ao ser executado o valor, venha o credor a receber 90, 80, 70 ou menos. No caso, então, a lei referida estabelece que seja observado o índice de atualização aplicado à caderneta de poupança. Hoje, o índice aplicado é a Taxa Referencial (TR), que é o índice que pior espelha a desvalorização da moeda. Tomando por exemplo os índices divulgados nos últimos três meses (agosto, setembro e outubro de 2009), o percentual de reajuste da TR é, respectivamente, 0,0197%, 0,0000% e 0,0000%. O INPC, por sua vez, foi de 0,08% em agosto e 0,16% em setembro. Nota-se que a partir da vigência da lei, o percentual da TR tende a ZERO. Vale lembrar que a Fazenda, quando credora, costuma aplicar a SELIC, que teve como percentual de inflação 0,69% para agosto e também para setembro. Para uma comparação de período mais largo, vejamos o acumulado do ano de 2009, até setembro: TR: 0,6554% IPCA: 3,21% INPC: 3,23 % SELIC: 7,71 % Acumulado referente ao ano de 2008: TR: 1,6348 % IPCA: 5,90 % INPC: 6,48 % SELIC: 12,48 % Inegavelmente, portanto, a aplicação da TR ofenderia o princípio da coisa julgada, pois o desafortunado credor da Fazenda, além de ter de aguardar o pagamento por meio do precatório, se conseguir sobreviver, não irá receber ovalor representadonotítulo executivo judicial. Desse modo, para fins de atualização monetária, deverá ser observada a tabela prática do Tribunal de Justiça, e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, deve ser adotado o INPC, sempre que a tabela aplicar a TR. Arcará a ré com as despesas processuais e honorários advocatícios de R$ 1.000,00, atualizados até o efetivo pagamento (art. 20 § 4º C.P.C.). Reconheço a natureza alimentar do crédito." P.RI. (Preparo: R$ 559,00 + porte de remessa e retorno no valor de R$ 20,96) Advogados(s): JOSE CARLOS CABRAL GRANADO (OAB 125012/SP), ANA CLAUDIA GONÇALVES (OAB 202046/SP)