Remetido ao DJE Relação: 0082/2013 Teor do ato: Vistos. Kleber Sacconi, Adacia Ferreira da Silva Santos, Aloisio Back Filho, Celia Aparecida de Oli…

Remetido ao DJE Relação: 0082/2013 Teor do ato: Vistos. Kleber Sacconi, Adacia Ferreira da Silva Santos, Aloisio Back Filho, Celia Aparecida de Oliveira, Debora Bomfim Ferreira, Denise Correa de Oliveira, Eliane Lopes, Ercilia Garcia Caldas Mesquita de Carvalho, Ivonete Soares de Almeida, José Marcos de Arruda, Maria Aparecida Cortez, Maria Zeni Queiroz, Nancy Quirino Sarti, Orlando Gonçalves do Sacramento Junior, Paul Henry Bozon Verduraz, Ronaldo Cândido de Matos, Verônica Emiliana Muller Krebs, Vitoria Regis, Wagner Aparecido Pinhas Baviera, Dolores Martins de Oliveira, Elizabete Calister Giacomelli, Jose Carlos Cardoso, Maria Aparecida da Silva, Sandra Emerentina Reinaldo Jaccoud, Sheila Ferreira Domingues, Walkyria Cattani Ivanaskas, Manoel Camillo Calderano Palandri, Sandra Regina Pizetti Puig Santos, Humberto Primeiro de Padua Romero, Mauro Jose Mantoan, qualificado(s) na inicial, ajuizou(aram) ação de Procedimento Ordinário em face de Fazenda do Estado de São Paulo, argumentando, em síntese, que são servidores aposentados do Estado de São Paulo e que o benefício da sexta-parte não vem sendo calculado sobre os vencimentos integrais, pois ficaram à margem da base de cálculo determinadas gratificações e vantagens adicionais, de caráter não eventual, o que foi pleiteado. Juntaram documentos, protestaram por provas e, à causa, deram o valor de R$ 35.000,00. A ré apresentou sua contestação a fls. 194/203, sustentando a falta de amparo legal à pretensão dos autores. Houve réplica. Relatados. Fundamento e decido. Julgo antecipadamente o pedido, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil. De acordo com a Súmula 85, do C. Superior Tribunal de Justiça, "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação". Neste caso concreto, o pedido inclui o reconhecimento da obrigação de se complementar mensalmente os vencimentos, inclusive com efeito pro futuro, típica obrigação de trato sucessivo que comporta análise do mérito quanto ao período pertinente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Os Autores visam ao reconhecimento do direito de perceber o adicional temporal (sexta-parte) sobre a integralidade dos vencimentos, de modo que não se faz necessário, para o conhecimento da lide, a indicação de quais gratificações pretende-se a incorporação à base de cálculo do adicional. Até porque, mencionaram que se tratam de gratificações e vantagens de caráter não eventual, o que não foi impugnado pela ré. O artigo 129, da Constituição Estadual, vem redigido nos seguintes termos: Art. 129 Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição. A questão, assim, tem por elemento central o sentido da expressão "vencimentos integrais" do artigo 129 da Constituição de São Paulo. José Afonso da Silva, em seu "Direito Constitucional Positivo", 17ª edição Malheiros, p. 664, leciona que "Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível padrão fixado em lei) acrescido de vantagens pecuniárias fixas". Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Malheiros, p. 442, por sua vez, leciona que "O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente", acrescentando que "todo adicional de função é, por natureza, vantagem pecuniária pro labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração. Daí porque não se incorpora automaticamente ao vencimento, mas deve integrá-lo para efeitos de disponibilidade ou aposentadoria se no momento da passagem para a inatividade remunerada o funcionário estava exercendo o cargo ou a função com o período de carência consumado. Nem seria justo e jurídico que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do servidor com as vantagens exclusivas de seu trabalho e de sua profissão e ao pô-lo em disponibilidade, ou ao conceder-lhe a aposentadoria, passasse a desconhecer o regime especial em que trabalhou e o diploma universitário que apresentou para ter acesso ao cargo ou função". Para que o adicional de função se incorpore ao vencimento comumente a lei estabelece um período de carência. Contudo, enquanto o benefício é pago, a base de cálculo da sexta-parte deve considerá-lo, pois é a última verba a ser considerada no cálculo dos vencimentos. A redação do art. 129, da Constituição do Estado de São Paulo, não deixa margem à dúvida, até porque não distingue entre vantagens incorporadas ou não. Daí porque o art. 178, da Lei Complementar nº 180/78, não foi recepcionada pelo atual modelo constitucional, uma vez que estabeleceu que a vantagem relativa à sexta-parte deveria incidir sobre o valor do salário padrão e das vantagens pecuniárias incorporadas. Nesse sentido: Servidor Público Estadual - Vencimentos - Recálculo - Sexta-parte - Incidência sobre os vencimentos integrais - Compreensão - Última operação aritmética no cômputo dos vencimentos - Vantagens temporárias - Abrangência na base de cálculo da sexta-parte - Interpretação do artigo 92, VIII, da Constituição Estadual anterior, e do artigo 129 da Constituição Estadual vigente. A sexta-parte é a ultima fração por encontrar no cálculo dos vencimentos, porque consiste, não por acaso, na sexta-parte (1/6) da soma dos valores de todas as verbas que, a título permanente ou transitório, sob qualquer rubrica ou codificação, constituam, sem exclusão de nenhuma, parcelas daquilo que, como um todo, a administração deva pagar, em dinheiro, ao funcionário, e cuja totalidade forma-lhe os vencimentos integrais. Daí, enquanto seja paga, a gratificação que, por lei, não se lhes incorpore, compõe os vencimentos sobre os quais há de ser calculada a sexta-parte. E não há, nisso tudo, incidência recíproca, nem acumulação para efeito de acréscimos ulteriores sob o mesmo título, ou idêntico fundamento. (Embargos Infringentes n.º 209.389-1 - São Paulo - 2ª Câmara Civil - Relator: Cezar Peluso - 05.12.95 - M.V.). Funcionário Público - Sexta-parte - Base de cálculo - Percentual que deve incidir sobre a totalidade dos vencimentos efetivamente percebidos - Ação julgada improcedente - Apelo provido para julgá-la procedente. (Apelação Cível n.º 21.664-5 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Rui Cascaldi - 03.06.98 - V.U.). Aliás, a matéria foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (nº 193.485.1/6), restando vencedora a seguinte orientação: A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais recebidas, salvo as eventuais. Contudo, diante do disposto no art. 37, inc. XIV, da Constituição da República, com a redação da EC nº 19/98 (os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores), entendo que as vantagens adquiridas a partir da vigência da referida EC ficam excluídas do cálculo da sexta-parte, uma vez que a vantagem concedida seria computada para o cálculo de acréscimo ulterior (a sexta-parte), conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Servidor Público. Sexta-parte. Inativos. Secretaria da Educação. Sentença de procedência. A sexta-parte decorre da própria Constituição, prescindindo de lei ordinária ou complementar. O Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 ressaltou a expressão vencimentos integrais empregada pelo constituinte, para estabelecer o âmbito de incidência da sexta-parte. Abrangência de todas as vantagens, incorporadas ou não, desde que não contenham a sexta-parte em sua base de cálculo, excluídas ainda as gratificações extintas, as verbas eventuais e as vantagens adquiridas após a Emenda 19 à Constituição Federal. (AC nº 104.169-5/7-00, rel. Des. Teresa Ramos Marques). Concluo, assim, que o cumprimento dos dispositivos legais supra mencionados impõe que a sexta-parte seja calculada sobre os vencimentos integrais, assim entendidos o total devido ao servidor no mês do seu cálculo, excluídas apenas as verbas eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstancias ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio transporte, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório e as vantagens que foram extintas), bem como as vantagens concedidas a partir da vigência da EC nº 19/98. Com esses fundamentos, julgo procedente o pedido formulado, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, e determino seja apostilado o direito dos autores à percepção da sexta-parte, que deverá ser calculada sobre os vencimentos integrais, assim entendidos o total devido ao servidor no mês do seu cálculo, excluídas as verbas acima mencionadas, condenando a ré a proceder ao pagamento das parcelas vencidas até cinco anos antes do ajuizamento da presente ação. Sobre os valores a serem pagos aos autores devem incidir os juros moratórios, a partir da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180/01 e correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça. Isto porque o Plenário do STF, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º, da Lei nº 11.960/09, em Seção de 13 e 14 de março de 2013, sem decisão de modulação temporal dos efeitos desta decisão, como lhe era franqueado pelo art. 27, da Lei nº 9.868/99, o que encerra juízo de exclusão da norma. Condeno a ré, outrossim, ao pagamento das despesas e da verba honorária, que, nos termos do § 4º, do art. 20, do Código de Processo Civil, fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com atualização a partir desta data, sobretudo a considerar que a matéria já foi incessantemente analisada pelo Poder Judiciário não havendo no trabalho desenvolvido pelo advogado nenhum dado concreto relevante a justificar a imposição de honorária maior. Decorrido o prazo para interposição de recursos voluntários, remetam-se os autos ao Segundo Grau, para o reexame necessário, a considerar o conteúdo econômico da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (O valor das custas de preparo em caso de eventual recurso corresponde a R$ 795,77; o valor das despesas com o porte de remessa e retorno corresponde a R$ 59,00) Advogados(s): Marcela Mercante Nekatschalow (OAB 106590/SP), Wilson Luis de Sousa Foz (OAB 19449/SP), Maria Aparecida Dias Pereira Narbutis (OAB 77001/SP)