Remetido ao DJE Relação: 0193/2012 Teor do ato: VISTOS. ROBERTO GONÇALVES DE OLIVEIRA, ANNA CAMPONEZ FLATIN, ABIGAIL GOMES RAMALHO, ADOLFO GOULART …

Remetido ao DJE Relação: 0193/2012 Teor do ato: VISTOS. ROBERTO GONÇALVES DE OLIVEIRA, ANNA CAMPONEZ FLATIN, ABIGAIL GOMES RAMALHO, ADOLFO GOULART LEME, ANTONIETA CARVALHO DE CAMPOS, BEATRIZ FERREIRA LEAL, CARLOS ROBERTO CHIARATTO, EDYCLEA TECCHIO CHUEIRI, ELENI DAMAS NOGUEIRA, ELZA MARILEI RAMELA FABIANO, FRANCISCO CRUZ CAMBRAIA, JOSÉ TEIXEIRA DE OLIVIERA, MARIA DE LOURDES RODRIGUES PITON, MARIA DE LURDES PATROCINIO SILVA, MARIA LUCIA SIQUEIRA FARJALLA BICUDO, MARIA MARCOS TAVARES DE ALMEIDA, MARLENE FERREIRA DOS SANTOS, NEUSA DE OLIVEIRA, NEUSA YVETTE BONADIO LOPES, NEUZA DE CARVALHO MANSUR ABUD, OCTAVIO SANDOVAL MORANDINI, OLINDA RODELA FRANZIN, PATRICIA MARIA CHIARATTO, RAUL BRUNINI SOBRINHO, RITA MARISA ARTESE, TELMO ESPINOLA CIRNE, TERESA SANTOS DE OLIVEIRA, VANDERLEI DE MELO, VILMA TERRA GARCIA SARTORI, ZENAIDE FERREIRA DE LIMA VIANA ajuizaram a presente AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO em face de SFAZENDA DO ESTADO DE SÃO Paulo, alegando, em síntese, que receberam em parcela única verbas decorrentes de condenação judicial, que deveriam ter sido pagas mensalmente pela ré. Em razão disso, a requerida procedeu ao cálculo e desconto do Imposto de Renda retido na fonte sobre a parcela única, com alíquota superior àquela que deveria ter sido aplicada, caso os descontos tivessem sido feitos mensalmente. Requereram, assim, a procedência da ação, a fim de que seja a ré condenada ao pagamento do IR pago a maior, consistente nas diferenças entre o que os autores pagaram, mediante desconto sobre o valor global, e o que deveriam ter pago, considerando-se os valores que deveriam ter sido pagos mensalmente, com a incidência da alíquota correspondente, acrescidas de juros de mora e atualização monetária. Regularmente citada, a ré apresentou contestação, na qual arguiu ilegitimidade passiva. No mérito sustentou, em suma, a legalidade dos descontos por ela perpetrados. Adveio réplica. É O RELATÓRIO. DECIDO. É caso de julgamento antecipado da lide, eis que a questão é apenas de direito, sendo desnecessária a produção de provas, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Com efeito, é cediço que o IR retido na fonte de servidores públicos do Estado de São Paulo é destinado aos cofres do próprio Estado, não sendo repassado à União, donde exsurge a legitimidade da ré para figurar no pólo passivo da presente ação. No mérito, a ação é procedente. Com efeito, buscam os autores se restituir de valores alusivos à Imposto de Renda retido na fonte, indevidamente descontados de verbas pagas em razão de condenação judicial. Argumentam os requerentes que a ré procedeu aos descontos com a aplicação de alíquota superior, considerando o pagamento realizado de uma só vez, o que é ilegal, na medida em que caso tivessem sido efetuados nas épocas próprias, estes pagamentos ensejariam reconhecimento de isenção ou aplicação de alíquota inferior do imposto, de forma que a conduta da ré lhes acarretou prejuízo financeiro. E razão lhes assiste. O valor pago aos autores se consubstancia em verbas que deveriam lhes ter sido pagas mensalmente, durante anos. Assim, tivessem sido pagas nas épocas próprias, os autores poderiam estar isentos do IR, ou ainda, poderiam fazer jus a uma alíquota inferior, de acordo com a faixa de renda em que se encontravam. Ao aplicar o valor da alíquota máxima, devida em razão do pagamento integral, feito de uma só vez aos autores, o desconto foi feito em valor muito superior, causando inegável prejuízo aos requerentes. Não se desconhece o teor do artigo 46, da Lei 8.541/92, que ora transcrevo: "Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. ... § 2° Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento." O dispositivo em referência, contudo, não fundamenta a atitude ilegal da FESP ao considerar a totalidade do montante pago em parcela única, porquanto o parágrafo segundo acima transcrito refere-se apenas à aplicação da tabela vigente por ocasião do pagamento, sem fazer qualquer alusão, contudo, à alíquota aplicável. A admitir-se a tese da ré, estar-se-ia punindo duplamente os autores, porquanto além de não terem recebido as verbas a que faziam jus nas épocas próprias, e terem sido compelidos ao ajuizamento de uma ação judicial para tanto, seriam novamente penalizados, desta vez por sofrerem um desconto de IR superior, e que não teriam suportado caso a Fazenda tivesse efetuado o pagamento nas épocas próprias. Em outras palavras, estar-se-ia beneficiando o mal pagador, que ainda lograria obter arrecadação mais elevada do tributo, se comparada com aquela que obteria caso tivesse pago corretamente suas obrigações. Ora, o escopo da condenação judicial declarada em face dos autores era restituí-los, naquilo que lhes era devido, ao status quo ante, e assim, inadmissível que venham a sofrer desconto superior do imposto. Sobre o tema, oportuno trazer os seguintes julgados: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS E PROVENTOS DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONHECIMENTO POR DECISÃO JUDICIAL. PRECATÓRIO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS PAGAS DE MODO ACUMULADO. ART. 46 DA LEI N. 8.541/92. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. In casu, a percepção de rendimentos, sobre os quais incide o imposto de renda, não pode ser confundida com o pagamento decorrente de condenação judicial por vencimentos não-pagos, sob pena de punição, pelo atraso, do próprio servidor que teve que se valer do remédio judicial e que, se pago originalmente, não veria a incidência sobre as parcelas devidas nos diversos meses." "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS ADVINDOS DE DECISÃO JUDICIAL. DEPÓSITO, SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAS DEVIDAS MENSALMENTE, PORÉM, PAGAS, DE MODO ACUMULADO. NÃO EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO NO SEU DEVIDO TEMPO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 46, DA LEI Nº 8.541/92. 1. Caso a obrigação de que decorram os rendimentos advindos de decisão judicial se adimplida na época própria desse causa, são os mesmos tributáveis e ensejam a retenção do imposto de renda na fonte. 2. A regra acima referida não se aplica quando, em face de descumprimento do Estado em pagar vencimentos atrasados ao servidor, acumula as parcelas que, se tivessem sido pagas, na época própria, no final de cada mês, estariam isentos de retenção do tributo. 3. Ocorrendo de maneira diferente, o credor estaria sob dupla penalização: por não receber o que lhe era devido na época própria em que tais valores não eram suscetíveis de tributação e por recebê-los, posteriormente, ocasião em que, por acumulação, formam então, montante tributável. 4. O art. 46 da Lei nº 8.541/92 deve ser interpretado nos seguintes moldes: só haverá retenção na fonte de rendimentos pagos em cumprimento à decisão judicial quando, isoladamente, tais valores ensejarem o desconto do imposto, caso contrário, ter-se-ia hipótese condenável: sobre valores isoladamente isentos de imposto de renda o ente público moroso retiraria benefício caracterizadamente indevido. 5. O ordenamento jurídico tributário deve ser interpretado de modo que entre fisco e contribuinte sejam instaurados comportamentos regidos pela lealdade e obediência rigorosa ao princípio da legalidade. 6. Não é admissível que o servidor seja chamado a aceitar retenção de imposto de renda na fonte, em benefício do Estado, em face de ato ilegal praticado pelo próprio Poder Público, ao atrasar o pagamento de suas vantagens salariais. 7. Recurso especial não provido" Conclui-se, pois, que assiste razão aos autores, eis que incumbia à ré, para fins de estabelecer eventual incidência do imposto de renda, bem como a alíquota aplicável, a observância dos montantes que deveriam ter sido pagos mensalmente a cada deles, a despeito do valor global pago em prestação única. E, em razão do caráter indenizatório dos juros de mora que lhes foram pagos à época, devidos em decorrência de um prejuízo causado pelo pagamento a destempo de uma verba devida, sobre eles igualmente não deve incidir o imposto de renda, de forma que, também sob este aspecto os autores fazem jus à repetição. Anoto que eventual beneficiamento dos autores em face da inserção dos valores ora postulados como abatimento do IR nos ajustes anuais de declaração de renda deverão ser objeto de compensação, por ocasião dos respectivos pagamentos, desde que comprovados pela requerida, a fim de evitar enriquecimento ilícito. No que concerne à aplicação dos juros de mora, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a Lei definidora do seu percentual tem natureza instrumental. Este entendimento foi firmado recentemente, quando apreciada a aplicação no tempo do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/01, a qual reduziu para 0,5% ao mês os juros de mora devidos pela Fazenda Pública para pagamento de vencimentos e verbas remuneratórias de seus servidores. E uma vez estabelecida a natureza instrumental da legislação referida, a sua aplicação no tempo submeteu-se ao princípio do tempus regit actum, ou seja, passou a surtir efeitos em todos os processos em tramitação a partir da sua entrada em vigor. O Superior Tribunal de Justiça consolidou igual entendimento, alinhando sua jurisprudência com a da mais alta Corte. Nesta toada, a Lei 11.960/09, que alterou o art. 1º-F, da Lei 9.494/97, estabelecendo que os juros de mora e a correção monetária devem ser calculados com fulcro nos índices de correção da caderneta de poupança, apresenta idêntico caráter processual e, por conseqüência, também deverá reger-se pelo princípio de aplicação imediata, atingindo, pois, a partir de sua entrada em vigor, todos os processos judiciais pendentes, e aplicando-se, por conseqüência, ao caso ora em exame. Por derradeiro, cumpre ressaltar que o novel dispositivo revogou o artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, na medida em que a Lei 11.960/09 determina a sua aplicação a todas as causas, independentemente de sua natureza, donde se infere que as lides tributárias não podem ser excluídas. Cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal há tempos vem decidindo que não há hierarquia entre as leis complementares e ordinárias, mas apenas reserva de lei, razão pela qual nenhum óbice existe na revogação do artigo do CTN referido pela Lei 11.960/09. De fato, os artigos 146, 146-A e 148, da Constituição Federal, estabelecem a reserva de lei complementar no que tange aos aspectos gerais dos tributos, sendo que não há nos referidos dispositivos menção aos juros de mora. Conclui-se, pois, que a despeito dos juros de mora tributários terem sido previstos no Código Tributário Nacional, que tem natureza de lei complementar, não se trata de matéria que obrigatoriamente deva ser regulada por meio desta espécie legislativa, razão pela qual a sua revogação pode se dar por meio de uma lei ordinária, conforme também já decidiu o STF em situações análogas. Registre-se, contudo, que o termo inicial da fluência dos juros previsto no artigo 167, parágrafo único, do CTN, resta vigente, posto que a questão não foi objeto de nova regulamentação pela Lei 11.960/09. Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de determinar à ré o recálculo dos descontos do Imposto de Renda retido no pagamento das verbas descritas na inicial aos autores, a fim de utilizar como base de cálculo os valores que deveriam ter sido pagos mês a mês, e não o valor global pago em razão da condenação judicial, em parcela única, excluídos os juros de mora que não devem sofrer a incidência do tributo, bem como para condená-la à obrigação de restituir-lhes as diferenças decorrentes do recálculo referido - autorizando-se o abatimento de eventual beneficiamento dos autores em face da inclusão dos valores ora postulados em suas declarações de ajustes anuais dês que comprovados pela ré -, acrescidos de juros de mora e correção monetária calculados nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09, ou seja, de acordo com o índice da remuneração básica das cadernetas de poupança, sendo que a correção monetária deverá incidir desde a data dos descontos indevidos, e os juros de mora, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a partir do trânsito em julgado da sentença. Tendo os autores sucumbido em parte ínfima do pedido, arcará a ré com o pagamento integral de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 2.500,00, devidamente atualizados. Transcorridos os prazos para a interposição de recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. TJSP - Seção de Direito Público, para reexame necessário. P.R.I. Advogados(s): Antonio Roberto Sandoval Filho (OAB 58283/SP), Cristina Mendes Hang (OAB 72089/SP)